I.- El reconocimiento legal del derecho a la salud sexual y reproductiva

a) El derecho a la salud sexual y reproductiva está reconocido por ley

En la actualidad, el derecho a la salud sexual y reproductiva, como parte integrante del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, es una conquista indiscutida tanto en el plano constitucional como en el derecho internacional de los derechos humanos.

El derecho a la salud sexual y reproductiva como integrante del derecho a la salud, forma parte del universo de los derechos económicos, sociales y culturales, que son Derechos Humanos reconocidos y garantizados a las personas. Los derechos económicos, sociales y culturales tienen la finalidad de proteger a las personas en su diversidad y eliminar las desigualdades que se originan a partir de las relaciones de poder dispar que se establecen entre ellas como consecuencia de sus distintas posiciones socio-económicas, en las relaciones de género o de familia y como consecuencia de su pertenencia a minorías étnicas o poblaciones migrantes.

Los derechos sociales, entre ellos el derecho a la salud sexual y reproductiva, realizan estos fines de protección mediante la aplicación del poder del Estado para equilibrar situaciones de desigualdad, ya sea mediante la garantía de niveles mínimos, mejores oportunidades para grupos desaventajados o mediante la compensación de desigualdades de poder en las relaciones entre particulares, mediante la aplicación de cargas tributarias proporcionales combinadas con servicios públicos gratuitos, universales y accesibles.

El derecho a la salud sexual y reproductiva está legalmente reconocido en la Constitución Nacional y en muchos tratados internacionales ratificados por el Paraguay.

Su cumplimiento es una obligación legal que el Estado adquirió frente a la ciudadanía y frente a la comunidad internacional. Los Gobiernos tienen el deber de cumplir con estas obligaciones, adoptando medidas pertinentes para que se respete, proteja y garantice este derecho a toda la población, sin discriminación alguna.

En primer lugar, la propia Constitución Nacional prescribe en su artículo 61, lo siguiente:

Artículo 61 - De la planificación familiar y de la salud materno infantil

El Estado reconoce el derecho de las personas a decidir libre y responsablemente el número y la frecuencia del nacimiento de sus hijos, así como a recibir, en coordinación con los organismos pertinentes educación, orientación científica y servicios adecuados, en la materia.

Se establecerán planes especiales de salud reproductiva y salud materno infantil para la población de escasos recursos.

El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Ley N° 5/92), establece en
su artículo 12 “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, el cual incluye la obligación de los Estados de adoptar medidas necesarias para “la reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado al interpretar el contenido y alcance de este artículo que “el derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud” (Observación General N° 14, párr. 8).

Del mismo modo, el Comité señaló que este derecho debe ser comprendido “como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva” (Observación General N° 14, párr. 11).

De acuerdo a la opinión del Comité, la obligación de reducir la mortinatalidad y mortalidad infantil, se debe entender “en el sentido de que es preciso adoptar medidas para mejorar la salud infantil y materna, los servicios de salud sexuales y genésicos, incluido el acceso a la planificación de la familia, la atención anterior y posterior al parto, los servicios obstétricos de urgencia y el acceso a la información, así como a los recursos necesarios para actuar con arreglo a esa información” (Observación General N° 14, párr. 14).

La aplicación de este artículo, en opinión del Comité, debe prever:

“en particular las intervenciones con miras a la prevención y el tratamiento de las enfermedades que afectan a la mujer, así como políticas encaminadas a proporcionar a la mujer acceso a una gama completa de atenciones de la salud de alta calidad y al alcance de ella, incluidos los servicios en materia sexual y reproductiva. Un objetivo importante deberá consistir en la reducción de los riesgos que afectan a la salud de la mujer, en particular la reducción de las tasas de mortalidad materna y la protección de la mujer contra la violencia en el hogar. El ejercicio del derecho de la mujer a la salud requiere que se supriman todas las barreras que se oponen al acceso de la mujer a los servicios de salud, educación e información, en particular en la esfera de la salud sexual y reproductiva. También es importante adoptar medidas preventivas, promocionales y correctivas para proteger a la mujer contra las prácticas y normas culturales tradicionales perniciosas que le deniegan sus derechos genésicos” (Observación General N° 14, párr. 21).

Asimismo, en atención a los derechos sexuales y reproductivos de los y las adolescentes, el Comité sostiene que los Estados:

“deben proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que les permita participar en la adopción de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la información adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de una atención respetuosa de la salud de los jóvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida privada y prevé el establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y reproductiva” (Observación General N° 14, párr. 23).

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), ratificada por Ley N° 1.215/86, establece:

Artículo 10
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

(…) h. Acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluidos la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia.

Artículo 12

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.

Artículo 14
(..)
2. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en las zonas rurales a fin de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, su participación en el desarrollo rural y en sus beneficios, y en particular le asegurarán el derecho a:
(…)
b) Tener acceso a servicios adecuados de atención médica, inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia;

Artículo 16
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:
(…)
e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

El Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer señaló, al interpretar el alcance de estos artículos, que en cumplimiento de la CEDAW, los Estados deben una estrategia nacional de salud con suficiente financiamiento que contemple “intervenciones dirigidas a la prevención y el tratamiento de enfermedades y afecciones que atañen a la mujer, al igual que respuestas a la violencia contra la mujer, y a garantizar el acceso universal de todas las mujeres a una plena variedad de servicios de atención de la salud de gran calidad y asequibles, incluidos servicios de salud sexual y genésica”. Estas intervenciones públicas deberán en particular:

a) Situar una perspectiva de género en el centro de todas las políticas y los programas que afecten a la salud de la mujer y hacer participar a ésta en la planificación, la ejecución y la vigilancia de dichas políticas y programas y en la prestación de servicios de salud a la mujer.

b) Garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios, la educación y la información sobre salud, inclusive en la esfera de la salud sexual y genésica y, en particular, asignar recursos a programas orientados a las adolescentes para la prevención y el tratamiento de enfermedades venéreas, incluido el virus de inmunodeficiencia humana/síndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH/SIDA).

c) Dar prioridad a la prevención del embarazo no deseado mediante la planificación de la familia y la educación sexual y reducir las tasas de mortalidad derivada de la maternidad mediante servicios de maternidad sin riesgo y asistencia prenatal. En la medida de lo posible, debería enmendarse la legislación que castigue el aborto a fin de abolir las medidas punitivas impuestas a mujeres que se hayan sometido a abortos.

d) Supervisar la prestación de servicios de salud a la mujer por las organizaciones públicas, no gubernamentales y privadas para garantizar la igualdad del acceso y la calidad de la atención.

e) Exigir que todos los servicios de salud sean compatibles con los derechos humanos de la mujer, inclusive sus derechos a la autonomía, intimidad, confidencialidad, consentimiento y opción con conocimiento de causa.

f) Velar por que los programas de estudios para la formación de los trabajadores sanitarios incluyan cursos amplios, obligatorios y que tengan en cuenta los intereses de la mujer sobre su salud y sus derechos humanos, en especial la violencia basada en el género (Recomendación General N° 24, párr. 29-31).

Similares disposiciones legales se encuentran en la Convención de Derechos del Niño, Ley N° 54/90 (artículo 24), y en el “Protocolo de San Salvador”, Ley Nº 1.040/97 (artículos 10 y 15).

b) ¿Cómo dar cumplimiento al derecho a la salud sexual y reproductiva?

Con relación al derecho a la salud sexual y reproductiva, así como en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Estado está comprometido al cumplimiento de tres tipos de obligaciones: respetar, proteger y satisfacer.

• La obligación de respetar impone que el Estado se abstenga de interferir directamente en el disfrute del derecho a la salud sexual y reproductiva. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló que “los Estados deben abstenerse de limitar el acceso a los anticonceptivos u otro medios de mantener la salud sexual y genésica, censurar, ocultar o desvirtuar intencionalmente la información relacionada con la salud, incluida la educación sexual y la información al respecto, así como impedir la participación del pueblo en los asuntos relacionados con la salud” (Observación General N° 14, párr. 34).
• La obligación de proteger requiere que el Estado prevenga violaciones de este derecho por parte de terceros. En atención a esta obligación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señaló que los Estados “tienen la obligación de velar por que las prácticas sociales o tradicionales nocivas no afecten al acceso a la atención anterior y posterior al parto ni a la planificación de la familia; impedir que terceros induzcan a la mujer a someterse a prácticas tradicionales” (Observación General N° 14, párr. 35).
• La obligación de garantizar requiere que el Estado adopte medidas apropiadas de carácter legislativo, administrativo, presupuestario, judicial u otras, para lograr la plena realización de este derecho, y que sean promovidas por el poder público las personas que no pueden acceder por sí mismas a los bienes y servicios que comprenden este derecho (prestación de servicios de salud, acceso a kit de parto, información sobre métodos anticonceptivos, etc.). La obligación de garantizar, comprende a su vez la obligación de de facilitar, proporcionar y promover.

Asimismo, los Estados tienen otras obligaciones en la materia:

Obligaciones de adoptar medidas inmediatas: Los Estado deben adoptar ciertas medidas inmediatas tendientes a lograr el pleno disfrute derecho a la salud sexual y reproductiva dentro de un plazo razonablemente breve. Las medidas deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia su satisfacción.

Respecto de las medidas de adopción inmediata, éstas pueden consistir en la adecuación del marco legislativo para hacer efectivo el derecho a la salud sexual y reproductiva en la práctica, la obligación de relevar información sobre la realidad, formular planes y políticas nacionales y establecer una vigilancia efectiva sobre los indicadores de monitoreo y seguimiento, garantizando recursos judiciales o administrativos para un efectivo acceso a la justicia.

Obligación de no discriminar: El Estado tiene el deber de garantizar que las personas no serán víctimas de prácticas discriminatorias en cualquier esfera de la vida pública cometida por el Estado o por personas o entidades privadas, en materia de disfrute y acceso al derecho a la salud sexual y reproductiva. Los Estados deben eliminar la discriminación mediante la abolición inmediata de toda legislación, regulación y práctica discriminatoria (incluyendo acciones de omisión y comisión). Asimismo, el Estado puede establecer acciones afirmativas, para favorecer el acceso a un determinado bien a grupos que se encuentren muy desfavorecidos en la sociedad.

Obligación de preservar niveles mínimos de disfrute de derechos: La Constitución y los tratados internacionales establecen niveles mínimos en relación a cada uno de los derechos humanos, y también con relación al derecho a la salud sexual y reproductiva. Es inadmisible que algunas personas vivan por debajo de ese nivel mínimo.

Un nivel mínimo es, por ejemplo, que las personas tengan acceso universal a la salud
pública.

Obligación de progresividad y prohibición de regresividad: Supone la obligación de avanzar gradualmente a través de los años, en la realización de estándares cada vez mayores de disfrute de los derechos humanos. Esta idea de progreso recalca la necesidad de una mejora substantiva en el acceso a los derechos humanos de la población a lo largo del tiempo.

Asimismo, como contrapartida, están prohibidos cualquier retroceso que suponga un menoscabo o merma respecto de la legislación ya vigente, o cualquier política que sufra cambios que conlleven menor cobertura y acceso al disfrute de los derechos que situaciones preexistentes.

Teniendo en cuenta las disposiciones de derecho internacional sobre los derechos económicos, sociales y culturales contenidos en los Principios de Maastricht (principios 14 y 15) y de Limburgo (principio 72), los Estados pueden violar estos derechos mediante diversas acciones u omisiones de su responsabilidad. Un gobierno puede, en tal sentido, violar el derecho a la salud sexual y reproductiva, en diversas circunstancias:

• Cuando anula o suspende una legislación que es necesaria para que la gente pueda seguir ejerciendo un derecho social que se encuentra vigente. Asimismo, viola los derechos sociales cuando no modifica o deroga una ley que es incompatible con la realización de un derecho social reconocido en la Constitución o en un pacto internacional. Del mismo modo, se violan los DESC cuando el Estado aprueba una ley que sea claramente incompatible con obligaciones preexistentes constitucionales o derivadas de los pactos internacionales relativas a estos derechos.
• Cuando el Estado no aplica las leyes que protegen los DESC, sean éstas normas de la Constitución Nacional, de los tratados internacionales o de las leyes, reglamentos y/o políticas públicas.
• Cuando el Estado no vigila la situación y el progreso de los derechos económicos sociales y culturales, lo que incluye la necesidad de elaborar indicadores estadísticos y realizar periódicas encuestas o censos, y de mantener registros actualizados y fiables para poder medir estos indicadores.
• Cuando un Gobierno adopta cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y que reduzca el nivel de protección de cualquiera de estos derechos, por ejemplo cuando se reduce drásticamente el personal contratado en servicios públicos sociales básicos.
• Cuando de un modo intencional se obstaculiza, retrasa o interrumpe la realización progresiva de un derecho.

Teniendo en cuenta todas estas disposiciones del derecho positivo paraguayo, resulta claro que el Estado paraguayo está obligado a respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud sexual y reproductiva de las personas. Uno de los medios adecuados para dar vigencia a este derecho en la práctica es asegurar mediante la adopción de una legislación la prestación de servicios públicos encaminados al cumplimiento efectivo de las acciones y prestaciones necesarias para el caso, definiendo claramente las responsabilidades de la administración y garantizando la suficiente provisión presupuestaria para el funcionamiento de estos servicios.